ÖRF VE ÂDET

ÖRF VE ÂDET; insanlar arasında tekrar tekrar
yapılarak yerleşmiş olan davranışlar, kurallar.
Örf, lügatte (sözlükte) “tanıma, bilme, tanınan,
bilinen” mânâlarına gelir. Adet ise, îtiyat,
yâni alışkanlık demektir. Örf, işle ve sözle; âdet
yalnız işle ilgilidir. Adete teâmül de denir. Örf ve
âdete an’ane, gelenek ve görenek de denilmektedir.
İslâm hukûkunda, yalnız dînin ve aklın
güzel gördüğü, beğendiği örf ve âdetler mûteberdir.
Örf ve âdetler, devletin herhangi bir müdâhalesi
olmaksızın, müşterek ihtiyaçların baskısı altında,
belli ictimâî (sosyal) münâsebetleri, tanzim
için lâzım olup, kendiliğinden meydana gelmektedir.
Örf ve âdet, toplum içinde bulunduğu şartlarla
çok yakından ilgilidir. Bu sebeple toplumdan
topluma, milletten millete, hattâ bölgeden bölgeye
farklılık arz ederler. Kabul edilmeleri ve değişmeleri
zaman içinde kendiliğinden olur. Bir
toplumun ahlâkî değerleri ve inançlarını aksettirirler.
Ö
rf ve âdetin çeşitli târif ve tasnifleri yapılmıştır.
Bunlardan meşhur olan bir tasnif şekli şöyledir:
1. Örf-i âm (umûmî örf): Kim tarafından ortaya
atıldığı belli olmayan, genellikle ülkenin tamâmına
yaygın, millî vicdâna seslenen örf çeşididir.
Milleti millet yapan değerlerin başında gelir.
Örf-i âm’a “töre” de denir. Töre, İslâmiyetten
önceki Türk toplumunun hayâtını düzenleyen en
büyük değerdir.
2. Örf-i hâs (husûsî örf): Belirli bir meslek
çevresinde veya ülkenin belirli bir bölgesinde geçerli
olan mahallî örftür.
Örfî hukûk: Örf ve âdetler, zamanla hukuk
kuralı hâline de dönüşebilirler. Bir örf ve âdetin hukuk
kâidesi hâline gelebilmesi için şu üç şartın gerçekleşmesi
gerekir:1. Maddî unsur: Cemiyette benzer hareketlerin
uzun süre tekrar edilegelmiş olması şartıdır.
2. Manevî (Psikolojik) unsur: Bu kurallara
uyulmasının mecburî olduğu husûsunda halk arasında
müşterek bir kanâatin belirmesi ve yerleşmesi
şartıdır.
3. Hukûkî unsur: Bu kaidelere uymayanlara
karşı, devlet tarafından bir müeyyide tatbik edilmesi
demektir. Bu sonuncu unsur, bir ictimâî kâideye,
yâni örf ve âdet kâidesine hukuk kuralı niteliğini
kazandırır. Onu, daha ziyâde ahlâk ve âdâp
kurallarından sayılması gereken “alelâde âdetlerden
ayırır.
Örf ve âdet, yazılı olmayan hukuk kaynaklarmdandır.
Târihî bakımdan yazılı hukuktan önce
gelir. Avrupa’da hukûkun, yazılı hukuk hâlini alması
on dokuzuncu yüzyılın başlangıcından îtibâren
başlamıştır. Sâdece İngiltere bu gelişmenin
dışında kalmıştır. İngiltere’de örf ve âdet hukûku,
yazılı hukûka nazaran çok daha yaygın bir hâlde
bulunmaktadır. Örf ve âdet şeklindeki anayasaların
en meşhuru İngiliz Esas Teşkilâtı Kânunu’dur.
İngiliz Anayasasının büyük kısmı örf ve âdet şeklinde
olup, yazısızdır.
Örf ve âdet kâideleri, eskisi kadar olmasa da
muayyen bir dereceye kadar bâzı hukukî münâsebetleri
bugün de düzenlemektedir. Çünkü kânun
koyucunun sosyal münâsebetleri en ince teferruatına
kadar düzenlemesi imkânsızdır. Günümüzde
yazılı anayasa sistemini kabul etmiş memleketlerde
dahi, anayasa hukûku sâhasında bâzı örf ve
âdet kurallarına rastlamak mümkündür.
* Örf ve âdet hukûkuna, milletlerarası alanda da
rastlanmaktadır. Öyle ki, bu alanda mevcut olan örf
ve âdet kâideleri milletlerarası hukukta antlaşmalarla
berâber başlıca kaynak sayılmıştır. Adâlet,
hakkâniyet, nesâfet, mütekâbiliyet (karşılık) esâsı
gibi kâideler, hep milletlerarası hukukta, devletlerin
karşılıklı olarak uymaya çalıştıkları örf
ve âdet kâideleridir.
Bugünkü Türk hukukunda örf ve âdet: Gerek
batı ülke kânunlarında, gerekse bugünkü Türk
hukûkunda örf ve âdet kâidelerine bir hukûkî değer
verilmiştir. Bugün yürürlükte bulunan ve İsviçre
medenî kânunlarından iktibas edilmiş olan
Türk Medenî Kânununun 1. maddesinin 2. fıkrasında;
“Hakkında hüküm bulunmayan meselede
hâkim örf ve âdete göre… hükmeder.” cümlesi
mevcuttur. Kezâ Türk Ticâret Kânununun 1. maddesinde;
“Hakkında ticâretî bir hüküm bulunmayan
ticârî işlerde mahkeme, ticârî örf ve âdete göre…
hüküm verir.” cümleleri vardır.
Önceki Türk hukûkunda örf ve âdet: Türkler,
İslâmiyeti kabul ettikten sonra fert ve devlet
olarak, İslâm dîninin bütün kurallarına uymakta büyük
bir hassâsiyet ve gayret gösterdiler. Devlethayâtını düzenleyen amme hukûku sahasında îslâmiyetin
esaslarına muhâlif olmayacak şekilde
örf ve âdete dayanan bir takım düzenlemelere gidildi.
İslâmiyette devlet reisine böyle düzenlemeler
yapma yetkisi verilmiştir. Sultanın bu şekilde
vâz ettiği, koyduğu kâide ve kurallara ” örf-i sultânî”
denirdi. Bu isim hükümdârın, cemiyetin
hayrına, faydasına gördüğü hususlarda kendi iradesine
dayanarak çıkardığı her türlü kânunnâmeler
için kullanılıyordu. Bu kânunların hepsine örfi
hukuk denir. Bu usûl, İlhanlIlarda diğer Türkmen
devletlerinde ve OsmanlIlarda çok kullanılmıştır.
Örfî hukûkun, Osmanlı Devletinde ilk tatbîkâtı,
Sultan Osman Gâzi zamânında yapılmıştır.
Osman Gâziyi tâkiben Orhan Gâzinin mâlî konulara
âit kendi irâdesine dayanarak koyduğu kânunlar
mevcuttur. Yine Sultan Birinci Murad Han
devrinde örfî hukukun gelişmesine gayret eden
vezirleri görülür.
Ayrıca örfî vergiler ve toprak hukûkuna âit takrir
sistemiyle alâkalı en eski kayıtlar Sultan Birinci
Bâyezîd Han devrine; teşkilâta dâir kânunnameler
Fâtih devrine âittir. Fâtih, Nişancı Mehmed’e
dîvânda uyulacak prensipleri gösteren bir kânunnâme
hazırlamasını emretmişti. O da Fâtih’ten önce
mevcut bulunan kânunnâmeleri toplamıştı. Sultan
Fâtih bunun eksiklerini tamamlıyarak:
“Bu atam dedem kânunudur. Evlâd-ı kirâmım
neslen ba’de neslin (nesiller boyunca) bununla
âmil olalar (amel edeler).” diye emretmiştir.
Fâtih kendisinden önce mevcut bulunan örf ve
âdet kurallarına uymayı tercih etmiş ve onları toplatmıştır.
Böylece Osmanlı Devletinde, İslâm hukûkuna
uygun olacak şekilde idârî, mâlî ve cezâî
sâhalarda, hükümdarların, devlet başkanlığı yetkilerine
dayanarak, Osmanlı örfüne göre kânunnâmeler
ve nizâmnâmeler çıkardıkları görülmektedir.
Bunlar ayrıca müftülerin ve şeyhülislâmların
tasdikinden geçtikten sonra yürürlüğe girerdi.
Böylece İslâmiyete uygunluğu sağlandığından bu
kânunlar, İslâm hukûkunun şumûlüne girmekte,
onun içerisinde mütâlaa edilmektedir. Çünkü İslâm
esaslarına muhâlif olmayan her tasarruf dînî olur
ve dîne uygundur. Bunun içindir ki, OsmanlIlarda
hâkim mevkiinde olan kâdılar, fıkıh ve fetvâ kitapları
yanında pâdişâh tarafından çıkarılan emir,
ferman ve kânunnâmelere de hüküm için kaynak
olarak mürâcaat etmişlerdir. Bütün bunlara göre
Goldziher gibi bâzı müsteşriklerle bâzı yerli yazarların,
örfî hukuk adını verdikleri ve meşrû örf
ve âdetlere göre hazırlanan kânunnâmelere bakarak,
Osmanlı Devletinin şer’î bir devlet olmadığını
söylemeleri İslâm hukûku açısından doğru olmamaktadır.
Zîra, dînî hükümlere muhâlif olmayan
örf ve âdetlerin, sultanın, pâdişâhın emretmesiyle
şer’î bir mâhiyet kazanması İslâm hukûkunun yaşeyhülislâmın
tasdik etmesi de bunun apaçık delilidir.
İslâm hukûkunda örf ve âdet: Örf ve âdet, İslâm
hukûkunun kaynaklarındandır. İslâm hukûkunun
kaynakları iki kısımda mütâlaa edilir. Kitap
(Kur’ân-ı kerîm), sünnet (hadîs-i şerîfler), icmâ
(bir asırda bulunan müctehidlerin bir meselenin
hükmü hakkında söz birliği etmeleri) ve kıyâs
(müctehid denilen bir âlimin ictihâdı) birinci derecede,
aslî kaynakları teşkil eder. Bu dört ana
kaynaktan başka, ikinci derecede, tâlî kaynaklar
da vardır ki, istihsan, mesâlih-i mürsele, örf ve
âdet bunlardandır.
İslâm hukûkunda Kur an-ı kerîm, hadîs-i şerîf,
icmâ-i ümmet ve kıyâs-ı fukâhâ ile açıkça bildirilmeyen
hususlarda örf ve âdet de delil kabûl
edilmektedir.
İslâmiyetin ilk yıllarında örf ve âdet, muhtelif
şekillerde İslâm hukûkuna girmiştir. Bu durum,
birkaç madde hâlinde şöyle özetlenebilir:
1 ) İslâm orduları tarafından fethedilen yerlerde,
nasslara (âyet-i kerîme ve hadîs-i şerîflere) ters
düşmeyen örf ve âdetler benimsendi. 2) Bâzı nasslar
ve özellikle hadîs-i şerîfler örf esâsına dayanıyordu.
Meselâ arpa ve buğday alış-verişinin ölçek
hesâbına dayanması bir örf ve âdetti. 3) Bâzı örf ve
âdetler, Peygamber efendimizin emirleriyle ve gördüklerinde
beğenip, yasak etmemeleriyle meşrûiyet
kazandı. 4) Dört büyük mezhep imâmlarından
İmâm-ı Mâlik hazretleri, hakkında nass bulunmayan
bir meselede, Medîne şehri halkının o konudaki
örf ve âdetini delil kabul etti. Çünkü bunlar, Peygamberimizin
görüp beğendiği bir âdettir.
İslâm hukûkunda her örf ve âdet hükümde esas
alınmaz. Nass (âyet-i kerîme ve hadîs-i şerîf) ile bildirilmiş
olmayan bir hükmü anlamak için umûmî
âdetler delîl olur. Âdetin umûmî olması için Eshâb-
ı kirâm zamânından kalma ve müctehitlerin
kullanmış olması ve devamlı olmaları gerekir. Bu sebeple
Sahâbe devrinden, zamânımıza kadar Müslümanlar
arasında teâmül hâline gelip, hakkında
nass bulunmayan ve yüksek din âlimi olan ve müctehidlerce
kabûl edilip, kendisiyle amel edilmiş bulunan
bir örf, icmâ gibidir. Muâmelâttaki hükümler
için, bu beldenin nassa muhâlif olmayan âdetleri delil
olabilir. Ancak, haram işleyenler çoğalır, haramlar
âdet hâline gelmiş olsa bile helal olmaz. Fakat,
mübah olan âdetlerde ve fen bilgilerinde zamâna
uyulur. Teknikte ilerleyenlere ayak uydurulur. Din
bilgilerinde, ibâdetlerde zamâna uyulmaz.
İslâm âdeti, bütün insanların, âile ve komşuların
birbirine karşı haklarını, vazifelerini, suçları
açıkça bildirmiş. Bu değişmez kavramlar üzerinde
temel hükümler kurmuştur. Fakat bu değişmez
hükümlerin hâdiselere tatbikini sınırlamamış,
örf ve âdetlere göre kullanılmasının değişedeğişebileceğini
belirtmiştir. Bu îtibârla ortaya çıkan
birçok hâdisenin hükmünü tespit etmekte meşrû örf
ve âdetler esas alınmıştır. İslâm hukûku kitapları
olan fıkıh kitapları bunun misalleriyle doludur.
İslâm âlimleri, dünyânın her yerinde ortaya çıkan
meseleleri fıkıh kitaplarında bildirilenlere benzeterek
hükümlerini beyân etmişler, asırlardan beri
karşılaştıkları hâdiselerin hükmünü ortaya koymakta
çâresiz kalıp, sıkıntıya düşmemişlerdir.
Allahü teâlâ, ibâdetlerle ve evlenme, alış-veriş
ve kul hakları ile ilgili bilgilerin hepsini açık ve
kesin olarak bildirmedi. Kısa ve kapalı bıraktığı
bilgileri Peygamberinin açıklamasını diledi. Peygamberi
de, bunların hepsini tam açıklamadı. Kapalı
bıraktığı bilgilerin açıklanmasını ve bunların
günlük hâdiselere tatbik edilmesini müctehid âlimlere
bıraktı. Bu âlimler bu vazifeleri yaparken,
aralarında dînen meşrû, makbul görülen ayrılıkları
oldu. Böylece mezhepler meydana geldi. Müslümanlara,
ibâdetlerini yaparken, memleketlerinin
örf ve âdetlerine, iklim şartlarına ve kendi fizik yapılarına
uygun ve daha kolay olan mezhebi seçmek
imkânı sağlandı. Ayrı mezheplerin bulunması,
Müslümanlar için rahmet ve kolaylık oldu.
İslâm hukûkunda, örf ve âdete bağlı kalınarak
husûsî hukûkun birçok meselesinde hüküm verilmektedir.
Fıkıh kitaplarında yer alan ve örfî kâideler,
Mecelle’de geniş olarak düzenlenmiştir. Bu
kâidelerden bâzıları şunlardır:
Madde-36: “Âdet muhakkemdir. (Dînî bir hükmü
ispat için örf ve âdet hakem kılınır. Nizâ; ihtilâf
zamânında ona mürâcaat olunur.)”
Madde-43: “Örfen ma’rûf olan şey, şart kılınmış
gibidir.” (Halk arasında örf ve âdet hâlini almış
olan şey, kânun nazarında açık olarak şart kılınmış
gibidir.)
Madde-45: “Örf ile tâyin, nass ile tâyin gibidir.”
(İhtiyaç olduğunda dîne uygun olan örf ve
âdetle amel etmek vâciptir.)
Örf ve âdetin ehemmiyeti: Bir devletin bekâsı
için gençlerin örf ve âdete bağlı olarak yetiştirilmesi
gerekir. Devletin geleceği kendilerine teslim
edilecek olan nesiller, ecdâdının örfüne, âdetine
bağlı olmaya mecburdurlar. Bir milleti yıkmak isteyenler
evvelâ örf ve âdetlere saldırmaktadırlar.
Macarlar ve Bulgarlar gibi Türk asıllı kavimler bu
değerlerini kaybettiklerinden ve İslâm inancına
sâhip olmadıklarından milliyetlerini unutmuşlar,
başka bir millet olarak ortaya çıkmışlardır.
Gelişmiş medeniyet seviyesine ulaşmak için
büyük ve hızlı hamlelerin yapılmasına örf ve âdet
engel değildir. Japonya ve İngiltere gibi teknolojik,
ilmî ve ekonomik alanlarda büyük gelişmeler,
hamleler yapan iki büyük ülkedeki insanlar örf
ve âdetlerine saygı duymaları, onu red ve inkâr etmemeleri,
hiçbir gelişmelerine engel olmamıştır.Örf ve âdetlerine çok değer veren ülkelerden
biri olan İsviçre, İlmî ve teknolojik bakımdan geri
değildir. Örf ve âdet, kişinin mâzi ile bağlantısını
sağlar. Mâziye hürmet etmek ise gericilik değil,
kuvvet ve kudret alâmetidir.
Örf ve âdetler bir toplumun, bir milletin müşterek
aklıseliminden süzülen kıymetli ve hikmetli
kâidelerdir. İnsan hayâtının doğumundan ölümüne
kadar her ânını idâre eden esaslardır. Bunlar
çok kere hukuk kurallarının da temellerini
meydana getirirler. Örf ve âdetler, hiçbir cebir ve
baskı olmadan toplumun kendisinin meydana getirdiği
ve gerektiğinde kaldırdığı en demokratik uygulamalı
kâidelerdir.
En gelişmişi dâhil, dünyânın hiçbir toplumu
örf ve âdetleri kaldıramaz ve onların yerine bütünüyle
hukuk kâideleri koyamaz. Bugünkü örf ve
âdetleri kânunlarla yok edilmeye çalışılsa kendiliğinden
yeni örf ve âdetler meydana çıkmakta
gecikmez. Çünkü halkın istek ve hasretlerini, sosyal
gerçekleri karşılamayan hukuk kuralları, örf ve
âdetlerin gücünü yıkamaz.
Kendisine has örf ve âdetlerini koruyamayan bir
toplum, ancak bir insan yığını olabilir. Yüzyılların
ötelerinden, târihin içinden akarak gelen Türk-İslâm
kültürü ve onun muhtelif unsurları, örf ve âdetleri,
Türk toplumunun kimliğini korumasını sağlayan
vâsıtalardır. Türk örf ve âdeti; adâlet, iyilik, insan
haklarına saygı, nâmus ve yiğitlik gibi her yerde
meziyet sayılan değerlerle doludur.
Anayasa mahkemesi bâzı kararlarında bir takım
örf ve âdet kâideleri hakkında şöyle demektedir:
“Her türlü örf ve âdeti, akıl ve bilinç dışında
bir takım kurallar topluluğu olarak niteleyen bir
görüşü benimsemek imkânı yoktur.”
Örf ve âdet kurallarının bir başka önemi, daha
uzun ömürlü olmalarıdır. Toplum tarafından
zorlayıcı bir güç olmadan kendiliğinden kabul
edildikleri için kânunlara nazaran kendilerine daha
kolay uyulur. Örf ve âdete dayanmayan kânunlar
toplum tarafından kabûl görmezler. Kısa zamanda
değişmeye mahkûm kalırlar. Örf ve âdetler
ise daha uzun ömürlü olabilmektedirler.
Örf ve âdetlerin toplum içindeki yeri ve önemi
reddedilemez. Gençlerin kendi milletinin örf ve
âdetlerine bağlı olarak yetiştirilmesi, memleketin
istikbâlinin garantisidir. Örf ve âdetlerinden kopan
milletler uzun ömürlü olamazlar. Târih, bu
hakîkatlarla doludur.