“HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ ESAS” İSE..
Her Türk vatandaşının, vatandaşlık görevlerinin başında, yasalara saygı, hukuk ölçülerine uymak gelir. Zira hukuk, vatandaşların teminatıdır. Vatandaşların hukukunun teminat altına alındığı toplum, hukukun üstünlüğüne saygı gösteren toplum demektir.
Hukukun üstünlük prensibine, hem vatandaşların hem de kamu görevlilerinin uyduğu yerde hukuk hâkimdir. Böyle bir devlete ‘Hukuk Devleti’ denir.
Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olduğuna göre, hukuka uymak sadece vatandaşların görevi olmayıp kamu görevlilerinin de başta gelen görevidir. Kamu görevlileri yasama, yürütme ve de yargı kuvvetlerinin temsilcileridir. Şayet kamu görevlileri hukukun üstünlük prensiplerine uymaz ve de hukuk ölçülerini çiğnerlerse, o zaman devlet, demokratik parlamenter bir rejime sahip mi-değil mi diye vatandaş şüpheye düşer. Kamu görevlileri, kamu adına Verdiği hükümde veya yaptığı işte, hukukun dışına çıkarsa, o zaman şahısların tasarrufunda bir devlet otoritesi oluşur ki, o zaman devlet totaliter bir devlet olur. Böyle bir ülkede ‘ demokrasiden bahsetmek mümkün olmaz.
Türkiye Cumhuriyeti totaliter bir devlet olmadığına ve de bir hukuk devleti olduğuna göre, Türkiye’de hukukun üstünlüğü söz konusudur. O halde T.C. bir hukuk devletidir. Anayasanın 6. maddesine göre de; “Hakimiyet kayıtsız, şartsız milletindir”. Aynı maddenin; “Egemenliğin kullanılması, hiç bir sûrette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz”, hükmü vardır. Şayet kamu kurum ve görevlileri ya da vatandaş, Anayasa’nın bu hükmüne rağmen kendilerini imtiyaz sahibi görür, haddi aşarlarsa kanunlar ihlâl ediliyor, millet anarşiye sürükleniyor demektir. O halde asıl dava; vatandaşların ve kamu görevlilerinin kendilerini hukuka rağmen imtiyazlı görmemeleri ve de hukukun üstünlük prensiplerine uymalarıdır. Yürürlükteki hukukun kaynağı, referandum sureti ile milletin tensibini kazanmış Anayasa’dır. Ölçü odur. Yasaya uymak zaruridir, Anayasa gereğidir. Ölçü yasalar olunca, yasalar istikametinde bazı meseleleri, yasaların müsaadesi nisbetinde, müzakere veya münazara etmek mümkündür. Şimdi, bu ölçü muvacehesinde türban konusunu müzakere veya münazara edelim:
Mesele nedir?
Mesele; yüksek okullar veya fakültelerde türban, hukuken yasak olabilir mi? ‘Kanunsuz suç olmayacağı’ hükmüne göre türbanın kanundaki yeri nedir?
Peşinen şunu ifade edelim ki, kanunda türban veya türban fiili diye bir hüküm yoktur. Yani, kanunda türban veya türbanlı olmak “suçtur” diye bir husus zikredilmemektedir. Esasen hukukta, zararlarından dolayı ya fiil veya bizâtihî eşya zikredilir. Mesela, eroini kullanmak şöyle dursun, bulundurmak dahi “suç”tur. Çünkü, onun varlığı suçtur. Onunla bir eylem yapmaya gerek yoktur. Bir de eşyanın zâtı meşrû olur ve fakat işlenilen fiil suç olur. Para çalmak, ekmek çalmak, kereste çalmak vs. gibi. Burada,
çalınan eşyalar meşrû ve faydalı olmakla beraber, başkasının hukukuna tecavüz söz konusu olduğundan yapılan eylem suç olur.
Suçta “kanunîlik” prensibi gereğince, bir fiilin “suç” kabul edilebilmesi için, herşeyden evvel o fiilin Türk Ceza Kanunu’nda zikredilmiş olması şarttır. Ayrıca bunun yanında, “suç unsurları” dediğimiz, zorunlu unsurların da o fiilde gerçekleşmiş olması gerekir. Özetle, bütün “suç”lar, kanunda gösterilmiştir. Bunların dışında suç olamaz.
Şimdi hukuk mantığına göre soralım: Türban bu suçlardan hangi sınıfa girer? Başta da ifade ettiğimiz gibi kanunsuz suç olamayacağı hükmüne göre, kanunda türban diye bir suç da olmadığına göre ne türban, ne de türbanlı olmak suç olamaz. Mezkur suçlardan hiçbirine girmediğine göre türbanlı bir insana suçlu muamelesi yapmak tamamen hukuk mantığına aykırıdır. Şimdi meseleye bir başka açıdan, lâiklik açısından bakalım. Acaba türbanlı olmak lâikliği ihlâl anlamına gelmez mi? Hiç şüphesiz ki, böyle bir soruyu cevaplamak için lâiklik ilkesini önce tanımlamak lazımdır.
yasadaki yerini görelim:
Gerek Anayasa ve gerekse Türk Ceza Kanunu, din ve vicdan hürriyetini teminat altına almıştır:
Anayasa, Madde 24; “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir… Kimse, dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz”
diyerek din ve vicdan özgürlüğünün sınırlarını çizerken, Anayasa’nm 14. maddesinde; “Din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yolla, bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak amacıyla kullanılamazlar.
Bu yasalara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”, şeklinde pekiştirilir.
Yukarıda da belirtildiği gibi bu yasalara aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenecektir. Hukukçularca mâlum olduğu üzere söz konusu, TCK’nun 163. maddesidir. 163. madde göz önüne alınarak tetkik edilirse, türban kullanmanın sayılan suç unsurlarının hiçbirine girmediği görülür. Türban ne eşya olarak bir suçtur, ne de türban kullanan suçludur. Türk Ceza Kanunlarında böyle bir suç çeşidi zikredilmemiştir…
BUNLARA RAĞMEN TÜRBAN YASAK!
Türban yasağı, eğer yönetmeliklere istinat ediyorsa, “Hiçbir yönetmelik, kanun ve tüzüklere aykırı olamaz”, hukuk prensibi açısından bu da mümkün görülmemektedir.
Bu yasak, İdarî makamların yetki ve selâhiyeti içinde mütâlaa ediliyorsa, bu da mümkün değildir. Zira, Anaya-sa’nın 38. maddesinde: “İdarî makamlar, kişi hürriyetlerinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz”, denmektedir.
