şeye ermemiş ve doğru yolu bulamamış idiyseler —yine onlara uyacaklar mı?—» (Bakara: 2/170), «… size, babalarınızın yolundan daha doğrusunu getirmiş olsam da mı —beni bırakıp onlara uyacaksınız?—» (Zuhruf: 43/24), «Allah size —gerekeni— açıklamak, sizden önce gelip geçenlerin sünnetlerine (iyi geleneklerine) sizi de ulaştırmak ve günâhlarınızı bağışlamak istiyor; O, ilim ve hikmet sahibidir.» (Nisâ: 4/26). Sakal, bıyık, sünnet, temizlik, güzel koku sürünmek gibi âdetleri fıtrat gelenekleri (insan tabiatına uygun gelenekler) sayan (Nesâ’, Zînet, 1), utanma, güzel koku sürünme, misvâk kullanma ve evlenmeyi geçmiş peygamberlerin âdet, yol ve geleneği olarak vasıflandıran (Tinnizî, Nikâh, 1) hadisler de son âyeti, gelenek kaynaklarını da açıklayarak desteklemektedir. Örf ve âdeti Sünnet kaynağından desteklemek üzere rivayet edilen «Müminlerin iyi ve güzel gördükleri Allah nezdinde de güzeldir, müminlerin çirkin gördükleri Allah katında da çirkindir.» şeklindeki söz, hadîs olarak sübut bulmamıştır; ancak îbn Mes’ûd’un bunu söylemesi (Keşfü’l-hafâ, C. II. s. 188) en azından o devrin, umumi telakkiye bakışını aksettirmektedir. Hz. Peygamber’in, hilfu’l-fudûl ile ilgili olarak «Abdullah b. Cud’ân’m evinde, dünyalara değişmeyeceğim bir andlaşmada hazır bulunmuştum, islâmdan sonra da böyle bir andlaşmaya çağınlsam hemen kabul ederim.» (Ibn Hişâm, Sîrat, Kahire, 1955, C. I, s. 134) buyurduğu bilinmektedir. Bu hadîs de islâmm, câhiliyye çağmdan gelmiş de olsa gelenekleri mutlak olarak reddetmediğini, bunları seçime tabi tuttuğunu göstermektedir. Hz. Peygamber’in, islâmdan önce de var olan birçok hukuki tasarruf karşısındaki tavrı, örf ve âdet hukukunun en önemli destekleri arasındadır. Selem, nikâh, talâk, karz vb. akit ve tasarruflar incelenirse bu tavrın, bir aktarma ve taklit olmadığı, islâmın inkilâb hükümleri ve ebedi prensipleri çerçevesinde bir ıslâhat ve seçimin söz konusu olduğu anlaşılacaktır. Hz. Peygamber’in örf ve âdetler karşısındaki tutumu ilk halîfeler devrinde de devam etmiş, müc- tehid imamlar devrinde bilhassa bunların yaşadığı bölgelerin âdet ve uygulamaları (amel) hukuki bir kaynak olarak devreye girmiş, bu gelişme «isti’mal, amel, örf, âdet» gibi terimlerle ifade edilen hukuk kaynağının tarif ve taksim ile belirlenmesi ihtiyacım doğurmuştur. Tarifi: İrfan, marifet ve örf aynı köktendir ve bu kökte «bilmek, tanımak» mânası vardır. Âdet ise avdet ve iâde ile aynı kökten olup bu kelimelerin kök mânası «tekrar, eski hale dönüş, devamlı aynı şekilde oluş» tur. örf ve âdetin terim mânaİslâm hukukçuları, âdet hukukunun dayanağı olan örf ve âdetin islâmdaki yerini, meşruiyet kaynağını ararken bu kelimelerden hareket etmiş, Kitab ve Sünnet’te, «örf»’ ve «âdet» kelimelerini ihtiva eden metinler aramışlardır. «Af yolunu tut, örf ile emret ve cahillere kulak asma» (el-Mâide: 7/199) meâlin- deki âyet buna örnektir. Bu âyette geçen «örf» e, müfessirlerin verdiği mânalar içinde, terim mânasına en yakın olanları «maruf» ve «bütün dinlerin üzerinde birleştiği, insanların yadırgamadığı iyi ve güzel şeyler» şeklinde ifade edilen mânalardır (İbnu’l-Arabî, Ahkâm, Beyrut, ts. C. II, s. 823). Kur’ân-ı Kerim’- de 38 âyette tekrarlanan ve teşvik edilen «marûf» da, bu âyetlerin çoğunda yukarıdaki mânada kullanıldığına göre örfün dayanağı olan âyet sayısı artmaktadır. Kelimede ısrar edilmezse Kür’ân-ı Kerim’de örfü-âdetle ilgili başka âyetler de bulmak mümkündür. Bu âyetlerde geçmişten hale ve geleceğe uzanan alışkanlık, tutum ve davranışlar için yollar ve davranışlar mânasında «sünen»1 (Nisa: 4/26), izler mânasında «âsâr», bir sisteme bağlı topluluk mânasında «ümmet» (her iki terim için: Zuhruf: 43/22), geçmiş nesillerin âdetleri mânasında «mâ aleyhi âbâunâ» gibi ifadeler kullanılmıştır. Bu âyetlerde geçen gelenekler karşısında Kur’ân-ı Kerim’in tavrı mutlak kabul, yahut mutlak ret değildir; geleneklerin akıl ve hidayet (vahiy) süzgecinden geçirilmesi, vahye aykırı olmayan, akla ve insan yaratılışına uygun bulunan geleneklerin (örf ve âdetlerin) kabul edilmesi, böyle olmayanların ise terkedilmesi istenmektedir: «Onlara, Allah’ın gönderdiğine uyun, denildiğinde ‘hayır, biz ecdadımızın yoluna uyarız’ derler; geçmişlerinin akıllan bir
lan bakımından eşit olduğunu kabul eden hukukçular «Akıl ve ruh sağlığına sahip kişilerin makul bulduklan ve öteden beri tekerrür ederek ruhlara yerleşmiş bulunan şeylerdir (olay, hal ve davranışlardır) şeklinde bir tarif vermişlerdir. Hem akıl ve iradeden kaynaklanan, hem de başka kaynaklara dayalı, hem ferdlere hem de topluma ait olay, hal ve davranışlan içine alan âdetin, kavram bakımından örften daha kaplamlı olduğunu ve bu sebeple iki terim arasında fark bulunduğunu ileri süren hukukçular örfü, «Toplumun, söz veya fiil halinde ortaya çıkan âdetidir» diye tarif etmişlerdir. Buna göre örf, âdetin bir nev’ini teşkil etmekte, akıl ve iradeye dayanmaktadır. Hukuki bir kaynak olarak söz konusu edilen âdet ile yukanda tarifini bulan örf arasında bir fark yoktur; bu sebeple Mecelle, 36. maddesinde «Âdet muhakkemdir; yani hükm-i şer’îyi isbat için örf-ü âdet hakem kılınır» maddesini sevkederek bu iki terimi aynı mânada almıştır.
Kısımlan: Örf ve âdet, biri ne olduğu, diğeri yaygınlığı bakımından iki ayn çerçevede kısımlandınlmıştır. Birinci çerçevede örf, «söz örfü (kavli örf)» ve uygulama örfü (amelî örf)» şeklinde ikiye aynlmıştır. Söz örfü, belli kelime ve kalıpların, lûğat mânalan dışında, yahut lüğat mânalarından birinde kul- lanılagelmesi ile oluşur; artık kelime söylendiği zaman, karineye ihtiyaç duyulmaksızın bu mâna anlaşılır; meselâ eskiden dirhem kelimesi, ülkede tedavülde bulunan para mânasına kullanılmıştır; kelime aslında basılmış gümüş para demektir, fakat dirhem denilince herkes, bu mânayı değil, birinci mânayı anlamış, hukuki işlemler buna göre yürütülmüştür. Uygulama örfü toplumun, belli bir davranış ve uygulama biçimini âdet haline getirmesi ile oluşur; ev ve dükkân kiralannı ödeme biçimi, mehrin bir kısmının peşin, bir kısmının belli şartlarda sonradan ödenmesi, satın alman bazı eşyanın alıcı evi veya dükkânında teslim edilmesi amelî örfün bazı örnekleridir. Âdet, belli bir hukuk nizzamı ile ilgili bütün zaman ve zeminlerde, yahut belli bir zaman diliminde her yerde geçerli (yaygın) ise umumi (âmm), belli bölge ve branşlarda geçerli ise hususi (hâss) adını alır. Umumi örf ve âdet icmâa eşit tutularak hukuki bir kaynak sayılırken hususi örf ve âdet bu bakımdan tartışma konusu olmuştur. Mecelle, 36. maddesinde «… gerek âmm olsun ve gerek hâss olsun» kaydını koyarak örfün her iki nev’ini muteber sayan içtihadı tercih etmiştir. Meşhur hukukçu İbn Âbidîn, örf ve âdet konusuna tahsis ettiği risalesinde, hususiâdetin de bir hukuk kaynağı olduğu görüşünün, hanefilerin Belh ekolüne ait olduğunu kaydettikten sonra zengin örnekler vermiştir (Neşru’l-arf, Mecmûa, İst. 1321, C: II, s. 132 vd.). Şartlan: Bütün çeşitleri ile âdetin muteber olması ve ileride zikredilecek olan fonksiyonları yerine getirebilmesi için bazı şartlar ileri sürülmüştür: a) İlgili hadise ve tasarrufların ya tamamında, yahut da çoğunda uygulanır olmak. Mecelle 40. maddede «Âdet ancak muttarit yahut galib oldukta muteber olur»’, 41. maddede «İtibar gâlib-i şâyi’a olup nadire değildir» kaideleri ile bu şartlan kanunlaştırmıştır. Bugün alman eşyanın ambalajının, kâğıt, yahut naylondan yapılmış kaplannm satıcıya iade edilmemesi her akitte uygulanan (muttarit) âdete, mehrin bir kısmının peşin, bir kısmının tecilli oluşu evlenme akitlerinin çoğunda uygulandığı için «gâlib» olana örnektir. b) İlgili hukuki hadise ve tasarruf zamanında yaşıyor olmak. Bu sırada mevcut olmadığı halde geçmişte veya sonradan var olan âdet geçerli değildir. Bir ülkede, daha önce kameri takvim kullanılırken bu âdet değişmiş bulunsa yapılan akitlerde söz konusu edilen tarih ve takvimler şemsî kabul edilir; önceki takvime itibar edilmez, c) Âdete aykın bir açıklama bulunmamak. Âdet genellikle hukuki tasarruflarda açıklanmamış, zikredilmemiş hususlan tamamlar; bunlar âdetin delaleti ile zikredilmiş gibi kabul edilir. Ancak açık ifade karşısında —buna zıt olan— delalete itibar olunmayacağı için (Mecelle, mad. 13) açık ifadeler (sarâhat) karşısında örf ve âdete itibar edilmez. Meselâ satım akdinde bedelin hangi para ile ödeneceği zikredilmemiş bulunursa ödeme, ülkede tedavülde bulunan para ile yapılır; ancak altın, yabancı para gibi bir ödeme vasıtası zikredilmiş bulunursa, .ödemede âdet olana değil, akitte zikredilene bakılır, d) Âdet ve örfün, dinin daha kuvvetli ve kesin delillerine aykın bulunmaması. Âdet ve örf, meselâ bir âyet veya hadîsin hükmü ile çelişir, uzlaştınlmalan da mümkün olmazsa, hukukçulann ittifakı ile bu âdet mûteber değildir ve buna hüküm bina edilemez. Böyle örf ve âdetlere bina edilen hukuku İslâm hukukçuları şeriat dışı (İslâm hukuku haricinde) bir hukuk telakki ederken müsteşrikler âdet hukukundan daha çok bunu kastetmişlerdir (İ.Â. Âdet, Örf ve Fıkıh mad.); E.İ. Âdet Hukuku mad.; Dr. Uceyl Câsim, el-Müs- teşrikun ve mesadiru’t-teşrî’il’l-islâmî, Mecelletü’l-hukuk ve’ş- şerî’a, Küveyt, Sa. II, C. VI, s. 77 vd.) Bu sebeple âdet-şeriat ilişkisi, âdet hukukunun özü ile ilgili bir konu olmaktadır. Diğer deliller karşısında örf ve âdet: Müslüman toplumdayaşayan örf ve âdetin ya aslında bir şer’i delile (meselâ rivayet edilmemiş bir sünnete) dayalı olması, yahut da bağlayıcı bir delile aykın olması ihtimalinin zayıf bulunması sebebiyle güçlü bir hukuk kaynağı (delil) olduğu kabul edilmiş ve haber-i vâ- hid ile karşılaştığı takdirde hangisinin tercih edileceği konusu ilk müctehid imamlar devrinden beri tartışılmıştır. İlk tartışma Medine ehaiisinin âdet ve uygulaması (amelu-ehli’l-Medî- ne) etrafında olmuş, İmam Mâlik bu uygulamanın güçlü bir delil olduğunu ileri sürmüş, bir gurup mâliki fukahası da bunun, haber-i vâhide tercih edilmesini savunmuşlardır. (Mâlik, Risâle ile’l-Leys; İbn Teymiyye, Sıhhatu-usûli-mezhebi-ehli’l-Me- dîne, Kahire, ts., ş. 21 vd.; Kadı Iyâd, Tertibu’l-medârik, Rabat, 1965, C. I, s. 52; Îbnu’l-Kayyim, î’lâm, Kahire, 1955. C. II, s. 361 vd) Konusu bakımından içtihada dayanmadığı, nakil mahiyetinde olduğu acılaşılan Medine amelinin haber-i vâhide tercih edilmesi gerektiği Ebû-Yûsüf gibi başka müctehidler tarafından da benimsenmiştir. îbn Âbidîn, Neşru’l-arf isimli risalesinde, âdet-nas çatışmasının güzel bir özetini vermiştir (s. 116 vd.). Buna göre örf ve âdetin çatıştığı delil ya âyet ve hadîstir, yahut da yıkas içtihadıdır. Âyet ve hadis de ya özel bir konu ile ilgilidir, yahut da genel bir hüküm getirmektedir, a) Özel bir konu ile ilgili, meselâ zinayı, kuman, müskirata, faizi yasaklayan bir âyet ve hadîs, bunları mübah sayan bir âdet ve uygulama ile karşılaşırsa âdete itibar edilmez; çünkü İslâm, bazı âdet ve davranışlan devamlı olarak kaldırmak, bir kısmını ise olduğu gibi veya ıslâh ederek devam ettirmek için gelmiştir. Yukarıdaki örnekler devamlı olarak kaldırılmış bulunan âdet ve davranışlar cümlesindendir. Bunun tek istisnası, özel hükümlü nassm, o zaman mevcut olup değiştirilmek istenmemiş bir âdete uygun bulunması ve sonradan bu âdetin değişmiş olmasıdır. Müctehidlerin çoğu bu durumda da değişen âdete değil, nassa uyulması gerektiğini ileri sürerken Ebû-Yûsüf bu durumda âdete uyulması gerektiğini savunmuştur. Meselâ faize konu olan malların nasıl mübadele edileceği anlatılırken hadislerde (Buhârî, Buyû’, 74, 76; Müslim, Musâqât, 79-80) altın ve gümüşün eşit tartı ile, buğday, arpa, hurma ve tuzun eşit ölçülerek (ölçek ile) alınıp satılacağı ifade buyurulmuştur. Ebû-Yûsüf ün anlayışına göre hadisler, o devirde tartılması âdet olan mallar için tartıdan, ölçülmesi âdet olan mallar için de ölçüden bahsetmiştir; önemli olan eşitliktir, ölçme âdeti değişir ve eskiden ölçülen sonra tartılır hale gelirse bunda bir sakınca yoktur, eşitlik vftni âdete göre temin edilir: burada nassın özüne ve maksadına aykın davranılmamış, yalnızca âdete bağlı olan şekil değişmiştir (İbn Âbidin, Neşr, s. 118). So nasır müctehidlerinden Tunuslu Muhammed et-Tâhir b. Âşûr da Ebû-Yûsüf gibi düşünüyor ve düşüncesini şu iki örnekle açıklıyör: Hz. Peygamber kadınların kaş aldırmalarını, saçlarına saç eklemelerini, dişlerine biçim vermelerini, vücutlarına dövme yaptırmalarım şiddetle yasaklamıştır (Buhârî, Libâs, 82-87; Müslim, Libâs, 115-119). Aslında bunlar, kadınlar için serbest bırakılan diğer süslenme şekillerinden pek farklı değildir; buna rağmen şiddetle men- edilmeleri, o zaman bu nevi süslenmelerin, hafifmeşrep ve iffetsiz kadınların âdeti olmasındandır. Kezâ bir âyette «Ey peygamber! Kadınlarına, kızlarına ve müminlerin kadınlarına söyle —dışarı çıkarken— dış giysilerini (cilbâblannı) üzerlerine bürünsünler; bu, tanınmaları ve rahatsız edilmemeleri için en uygun olandır. Allah çok bağışlayan ve esirgeyendir.» (Ahzâb 33/59) buyurulmuştur. Burada gerek cilbâb (bedenin tamamını örten dış giysi) giyilmesi ve gerekse bunun tanınma ve rahatsız edilmeme sebebi olması o zaman mevcut olan ve yaşanan âdete dayanmaktadır. Örtünme ve tanınma için başka giysiler kullanıldığı zaman gerek cilbâb ve gerekse bunun iffet alâmeti olması hususu mahiye karışmış olur (Meqâsıdu’ş-şerî’ati’l- islâmiyye, Tunus, 1978, s. 91). b) Genel mânalı (ânım) naslar ile belli bir konuya ait âdet çatışırsa tahsis formülü ile her iki kaynak da yürürlük kazanır, örf ve âdetin dil ile ilgili olması halinde genel manalı nassı tahsis edeceği konusu tartışmasız olarak kabul edilmiştir. Meselâ salât kelimesinin lûğat mânası geniştir; ancak naslarda geçen salât, bu naslar gelirken müslümanlann âdet edindikleri belli ibâdet şekli diye anlaşılır; âdet nassı tahsis eder. Dîni terimlerin çoğunda bu tah-: sisin örnekleri görülmektedir. Âdet dil ile değil de fül (amel, uygulama) ile ilgili olursa önce nassın geldiği sırada bu âdetin mevcut olup olmadığına bakılır. Nas geldiğinde mevcut âdetlerin yaygın (âmm) olanları hanefî ve mâlikîler başta olmak üzere müctehidlerin çoğuna göre nassı tahsis eder. Hadîsler mevcut ve hazır olmayan nesnelerin satım konusu yapılmasını yasaklamış olmasına rağmen sipariş akdi (istısnâ) caiz görülmüştür; çünkü bu âdet yaygındır ve insanların buna ihtiyaçları vardır. Belli bir bölge veya bıranşa ait (hâss) amelî âdetlere, nassı tahsis selâhiyeti tanınmamıştır. Nas geldiği sırada mevcut olmayan âdetler genellikle nassı tahsis edemez; yani nas karşısında mûteber olmaz. Bunun da istisnâsı, âmir hükümlü nassm dayanağı olan illeti (gerekçeyi) ortadan kaldıran örfve âdettir. Meselâ hanefîler, ilgili hadîslere dayanarak (şartlı satımlar için bak. Buhârî, Buyû’, 73; Tirmizî, Buyû’, 19.) akdin muktezâsı olmayan ve taraflardan birine menfaat sağlayan şartı caiz görmemişlerdir. Bu hükmün illeti, mezkûr şartın anlaşmazlıklara sebebiyet vermesidir. Ancak böyle bir şart umumi âdet haline gelirse koşulur ve akdi bozmaz; çünkü âdet haline gelmiş bir şart tartışma ve anlaşmazlık konusu olamaz, (îbn Âbidîn, Neşr, 121; M. Ahmed ez-Zerqâ, el-Medhal, Dimaşk, 1958, C. II, s. 894 vd.) c) îctihad ve kıyasa ters düşen umumi âdetlerin bunlara, tercih edileceği hanefî ve mâliki müctehidler- ce benimsenmiş, bu tercih istihsan içinde mütâlâa edilmiş ve burada âdetin kadîm olması şartı da aranmamıştır. Kıyas ve içtihadın yapıldığı sırada mevcut olmayan bir husus sonradan âdet haline gelirse kıyasa tercih edilecektir. Fonksiyonu: Örf ve âdetin hukukta büyük önemi ve tesiri vardır. Hukuk kaidelerinin doğuşunda, anlaşılıp uygulanmasında ve yenileşerek toplum hayatına uyum sağlamasında en büyük tesir payı örf ve âdeta aittir, a) Hukuk kaidelerinin doğuşuna, vaz’ma tesir eder. Bu tesir ictihad için olduğu gibi vahye dayanan hukuk kaideleri için de söz konusudur. Şâtıbî, kanun koyucunun (Şâri’in) âdete (sosyal vakıa ve kanunlara) riâyet etmesinin zaruri olduğunu şu gerekçelere dayandırmıştır: 1) Âdetin devamlı güzel olanı değişmemek üzere emre, devamlı Jtötü olanı da değişmemek üzere yasaklamaya konu olmuştur. Bu âdetlere devamlı olarak riayet edilir. 2) Vahyin tesbit etmediği, fakat kâinatta ve sosyal hayatta cari olan âdetlere (kanunlara) riâyet ise bir yandan bunlar mükellefiyetin dayanağı olduğu, diğer yandan Şâri’in, mesâlihi gözettiği bilindiği için gereklidir. Meselâ cezanın suçtan caydırıcı tesiri psikolojik ve sosyal bir gerçektir (kanun, âdet); kanun koyucu buna riayet etmezse yükümlülük ve hukuk ayakta duramaz. (el-Muvâfe- qât, Mısır, ts. C. II, s. 286 vd.) b) Âdet, hukukun ve hukuki tasarrufların anlaşılması, yorumlanması ve uygulanmasına tesir eder. Mecelle’nin 36. maddesinde «Âdet muhakkemdir (hakem kılınır)», 37. maddesinde «Nâsın istimali (teamül ve âdeti) bir hüccettir ki onunla amel vacib olur», 38. maddesinde «Âdeten mümteni (imkânsız) olan şey hakikaten mümteni gibidir», 40. maddesinde «Âdetin delaleti ile mânây-ı hakiki terolunur (kelime ve kalıpların lûğat mânaları bırakılarak örfi mânaları alınır)», 43. maddesinde «Örfen maruf olan şey şart kılınmış gibidir (hukuki tasarruflarda âdet haline gelmiş hususlar, söz ile şart koşulmamış olsa da, şart koşulmuş gibi kabul edilir)»,maddesinde «Örf ile tayin, nas ile tayin gibidir (örf ve âdetin belirlediği, sözün belirlemesi gibidir.)» şeklinde kanunlaşan kaideler, örf ve âdetin bu nevi tesirini ve fonksiyonunu ortaya koyan güçlü ifadelerdir, c) Örf ye âdet, kendine bağlı hukuk kaideleri ve hükümleri ile birlikte değişerek hukukun sosyal hayata uyumunu sağlar. Mâliki hukukçu Karâfî’nin deyişi ile «Âdetler değiştiği halde bunlara dayalı olan hükümleri icra etmek icmâa aykırı davranmaktır, ve dinde cehalettir. Doğru olan şudur ki, şeriatte (hukukta) âdete , bağlı olarak konmuş bulunan hüküm ve kaideler, bu âdetler, değişince yenilerine göre değişecektir…»’ (el-îhkâm, Haleb, 1967, s. 231-232). Mecelle, 39. maddesinde «Ezmanın teğayyürü ile ahkâmın teğayyürü inkâr olunamaz: Zaman değişince âdete bağlı hükümlerin de değişmesi tabiîdir» diyerek âdetin mezkûr tesirini ifade etmiştir. Hukukçular, içtihada dayalı hükümlerin büyük bir kısmının, müctehidin yaşadığı çağın örf ve âdetine bağh bulunduğunu, aynı müctehid başka sosyal çevrelerde yaşasaydı içtihadının da değişik olmasının kaçınılmazlığını, âdet değiştiği halde eski âdetlere bağh hükümlerde ısrarın halka zorluklar ve dar-, lıklar getireceğini sıkça tekrarlamış ve tarih boyunca âdete bağlı olarak değişmiş hükümlere örnekler vermişlerdir: İlk asırlarda Kur’ün öğreticiliği, imamlık ve müezzinlik gibi görevleri yapanların geçimi devletçe karşılanırdı. Sonraları bu görevlilerin maaşları kesildi; görev yapsalar geçinemeyecek, iş yapsalar görev yapamayacak hale gelÜiler. Bu sebeple —hanefi müctehid- lerin görüşlerine aykın olarak— sonraki hanefi fukahası ibâdet mahiyetindeki görevlerden de ücret almanın caiz olduğuna fetva verdiler. Ebû-Hanıfe, kendi zamanında hâkim olan iyi ahlâkı gözönüne alarak sabıkası bulunmayan (görünüşte ahlâklı olan) kişileri şahitliğe ehil sayarken Ebû-Yûsüf ve Muhammed, kendi zamanlarında ahlâkın geriye gittiğini görerek araştırma ve tezkiyeyi gerekli gördüler. Ebû-Hanîfe zamanında baskı ancak devlet görevlilerinden gelebilirdi, bu sebeple başkalarının baskısına (ikrâh) itibar edilmedi, sonra anarşi meydana gelince gayr-i resmî kişilerin de ikrahı muteber sayıldı. Kaide olarak ceza, doğrudan suçu işleyene (mübâşire) verildiği halde haksız ve yalancı jumalcılar çoğalınca bunların cezalandırılması uygun görüldü. Zaman içinde âdet ve ihtiyaçlar değiştiği için ziraat ortakçılığı, vakıf, muamele gibi konularda Ebû-Hanîfe’- nin içtihadı bırakılarak Ebû-Yûsüf ve Muhammed’in ictihadla- rı tercih edildi. Zanâatkârlar, müşteri malı bakımından emanetçi sayıldıkları halde, ahlak ve âdetlerin değişmesi yüzünden
zayi olan müşteri mallarım ödemekle yükümlü tutuldular. Hanefî içtihadına göre ehliyetli kızın nikâhta taraf olması caiz ve nikâhı sahih sayılırken, bu içtihadın kötüye kullanılır olması sebebiyle Hasen b. Ziyâd’ın (v. 204/819) içtihadı tercih edilerek bu evlenme akdi geçersiz sayıldı. Cadde çamurlarının necaset sayılmaması, müddet ve kullanılacak su belirlenmeden hamama girip yıkanma akdi, istisna akdi, sakalardan miktar belirlen- meksizin su içme akdi vb. kıyasa ve kaidelere göre fasid akitler olmasına rağmen, âdet ve ihtiyacın değişmesi sebebiyle caiz ve mûteber sayıldı. OsmanlIlarda mîrî arazî, icârateyn ve gedik uygulamaları yine aynı neviden örneklerdir. îslâm hukuk sistemi içinde âdet hukuku: Müsteşrikler hukukun, bilhassa İslâm öncesi çağlardan ve İslâm dışı bölgelerden intikal edeni ile şeriata aykırı olanına «âdet hukuku» adını vermekte, Endonezya, Malezya, Hindistan, Kuzey Afrika gibi bölgelerde yaşayan müslümanlann uyguladıkları hukuku buna örnek göstermektedirler (İ. A. Âdet ve Örf maddeleri; E.Î. Âdet Hukuku mad.; Uceyl Câsim, ag. makale). Bizdeki bazı hukuk ve kültür tarihçileri de daha çok Osmanlı uygulamasını göz önüne alarak «şerîatin karşısında olup laik karakter arzeden» hukuka «örfî hukuk» demektedirler (F. Köprülü, Î.A. Fıkıh md.; Ö. L. Barkan, Î.A. Kanunname md.; H. İnalcık, Î.A. Mahkeme md.; «Osmanlı Hukukuna Giriş, SBF Dergisi, C. 13; nu. 2, s. 102-126). Herhangi bir bölgenin İslâm öncesi çağından intikal eden veya başka sistemlerden iktibas edilen, fakat sisteme ters düştüğü ve yabancı olduğu için uzmanlarca tasdik edilmemiş ve sisteme dahil edilmemiş bulunan hukuk kaidelerine «sistemden sapma, hukukta laik gelişme, inkilab..» denebilir. «Terimde tartışma olmaz» kaidesine rağmen, kavram kargaşasına sebep olacağı için bu nevi hukuka, İslâm hukuk sistemi içinde «âdet hukuku» denemez. Yukarıda serdedilen bilgiler, İslâm hukuk sistemi içinde, genel veya bölgelere ait bir âdet hukuku teşekkülünün mümkün olduğu sonucunu vermektedir. Sistem içinde doğup gelişen, yahut sisteme girip onunla bütünleşen iki nevi âdet hukukundan bahsetmek mümkündür. Bunlardan birincisi, yukarıda örneklerini gördüğümüz, örf ve âdet kaynağına bağlı hükümler ve hukuk kaideleri bütünüdür. İkincisi ise Medîne ameli şeklinde başlayıp gelişen, başka bölgelere de ömek olan âdet hukukudur. Üzerinde çok durulan «Fas ameli» de, Medîne amelinin bir uzantısıdır; ancak birincisi Medîne ehâlîsinin sünneti temsil özelliğine dayanırken İkincisi, başka neviden bir örnek uygulamaya ve bölge ihtiyaçları ile âdetlerine dayanmaktadır. Bölge hukuk tarihçilerinin tesbit ettikleri bilgilere göre (Muhammed b. Hasen el-Hacvi, v. 1376/1956, el-Fikru’s-sâ- mî fi târihi’l-fıkhi’l-islâmî, Medine, 1977, C. II, s. 405-411.) Fas amelinin (el-amel el-râsi) kökeni Medine ve Endülüs ameline (âdet hukukuna) dayanmaktadır. Mâliki mezhebi Kuzey Afrika bölgesinde yayılınca buradaki hukukçular Medine ameli prensibini benimsemişler, bunu daha da geliştirerek bu bölge hukukçularının fetvâ ve kazâ süzgecinden geçen âdet ve uygulama kaynağına dayalı kaideleri kullanmışlardır. Aynı düşünce ve uygulama buradan Endülüs’e geçmiş, Kuzey Afrika aşırı şii yöneticilerin eline geçince buradaki sünnî- ler, bozulmamış bulunan Endülüs ameline yönelmiş, kendi ülkelerinde bunu uygulamışlardır. Mâliki hukukçuların açıklamalarına göre Fas ameli, bu bölgenin zaruret, maslahat (amme ihtiyacı) ve âdetlerine dayanmaktadır. Bu ihtiyaç ve âdetler bölgeye mahsus olduğu müddetçe bunlara bağlı bulunan hükümlerin de bölgeye ait olacağı tabiidir. Ayrıca bir âdet hukuku kaidesinin geçerli olabilmesi için bunun, ilim ve ahlâkına güvenilir bir hukukçunun tasdikinden geçmesi gerekir; aksi halde âdet değil, nazarî hukukun gerektirdiği hükümler ge- çerlidir. Selçuklu ve OsmanlIlarda, idari ve hukuki mevzuat içinde kanunnamelerin de bulunduğu bilinmektedir. Ancak bu kanunnamelerin şeriat dışında, laik bir anlayış ve yaklaşım çerçevesinde vazedildiklerini söylemek için gerekli delil ve vesika yoktur. İslâm hukukunda örf ve âdet, sedd-i zerîa, maslahat, istihsan gibi hukuk kaynaklan müctehidlere ve ülü’l-emre, mevzuat sâhasmda geniş yetkiler vermektedir. Aynca tazîr ve siyâset-i şer’iyye sahalarında, amme nizamının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak yöneticilere bırakılmıştır. Selçuklu ve OsmanlIlar kanunnameleri vazederken, şerîatin kendilerine bahşettiği bu imkân ve selahiyetlerden hareket etmiş, genellikle karar ve kanunlarını müftilerin ve şeyhülislamlann tasdikinden geçirmişlerdir. (Örnekler için bak. İ.A. Süleyman I md.; TOEM, 1332/1916, cüz. 38, s. 74 vd.). Bu tutum ve usul içinde doğup gelişen âdet hukuku, hiç şüphe yok ki İslâm hukuk sistemine dahil bir hukuk nev’idir.